议题二由国家法官学院科研部主任黄斌主持，与会嘉宾对刑事案件中被告人将涉案款项用于“充值”、“打赏”等互联网活动，办案机关是否可以要求直播平台承担“充值”“打赏”款项的退赔责任进行了深入研讨。
虎牙公司法务总监尚莉莉以平台直播“打赏”行为的法律性质为切入点剖析了被告人将涉案款项用于“充值”“打赏”等互联网活动，直播平台是否承担款项退赔责任的问题。尚莉莉认为，按照法律规定，善意取得制度在刑事追缴中应予适用，涉及平台直播“打赏”问题时亦不例外；在判断应否追缴、追缴对象、追缴比例等问题时应当做出区分认定及处理，避免“一刀切”。尚莉莉提出，应当注意到：第一，“充值”并不等于“打赏”，对于不同的消费类型，首先应当区分处理；第二，“打赏”不等于“赠与”，应当作为服务合同进行分析；第三，平台、主播与经纪公司是平等合作主体，从“打赏”所得中获取各自收益的底层逻辑及依据并不相同，应当区分判断；第四，每一次“打赏”都是一次独立的服务消费，应当区分消费的差异性（如巨额、集中、短暂与小额、分散、持续的差异）进而对服务对价的合理性进行评价；总体而言，对该问题的处理应当因案制宜，区分不同情况，具体问题具体分析，兼顾惩治犯罪、救济受害人及维护交易安全。同时，尚莉莉表示，平台作为第三人应既有积极配合、协助调查以及依法协助执行的义务，也有知晓相关信息、进行陈述、提交证据以及依法获得救济的权利。
北京市盈科律师事务所管委会副主任、高级合伙人艾静在赃款“充值”与“打赏”行为的法律性质与刑事追缴限制的问题上做了进一步的探讨。艾静通过检索、梳理相关裁判文书指出，在当前司法实践中，“追缴”理由在形式上说理很不充分，一带而过；在内容上没有梳理清楚行为人与平台、主播三个主体之间的法律关系，将平台和主播人格混同。艾静认为，在司法机关应如何正确进行刑事追缴的问题上要注意：首先，对于行为人已“充值”未消费的虚拟币，由于不符合善意取得中的“交付”要件，平台应当配合司法机关，将上述虚拟币反向兑换成法定货币，配合办案机关进行发还；其次，对于行为人已“充值”并进行“打赏”的虚拟币，如主播已经完成了直播服务，平台完成了直播间服务，则对主播和平台各自所得收入均不应追缴。退一步讲，即使主播与行为人之间的法律关系有争议，但平台和行为人之间属于网络服务合同关系已经成为共识，基于《充值服务协议》，平台已经为行为人提供了直播间服务，平台对应的该部分收入不应予以追缴；第三，对于行为人已“充值”并进行其他消费行为的虚拟币，若平台已经按照约定的标准及效果完成服务，亦不应予以追缴。
最高人民法院中国应用法学研究所副所长李玉萍从刑事涉案款项中“追缴”和“退赔”两个概念的关系出发对平台应否承担法律责任作了分析：一是刑事追缴和退赔均属于对违法所得的处置措施，两者性质不同，涉案款项只有在追而不得的情况下才产生退赔问题；从现有司法解释来看，追缴的适用范围与退赔不同，本议题下应当探讨的是追缴问题；二是在追缴涉案款项时，应平衡好刑事法上的财产安全保护价值与民事法上的交易安全与交易公平价值，不能一追到底，应适用善意取得原则；三是在确定需要追缴直播打赏中的赃款时，应当准确界定追缴主体、限定追缴范围，即追缴主体为“打赏受益者”，追缴范围应为“有限追缴”，对于“有限追缴”之外的打赏款，应由被告人进行退赔。
上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师、中国刑法学研究会副会长、上海市法学会刑法学研究会副会长于改之对于善意取得在刑事执行中的认定提出了独到见解。于改之提出，不应对平台的“善意”认定设定过高标准，仅仅是因为“充值”和“打赏”的来源是赃款而要求平台承担过高的附加注意义务显然不具有正当性，平台也没有能力去详尽充分调查核实“充值”“打赏”的钱款来源是否为赃款，因此在认定平台是否符合善意取得条件问题上，原则不存在重大过失就应当认定为善意取得。但对于不符合交易习惯的“充值”和“打赏”行为，于改之认为平台应有义务去审查核实相应款项的来源，如果不履行该义务或者存在重大过失，则平台应当承担退赔责任。
中国政法大学刑事司法学院副教授、硕士生导师、中国政法大学刑法学研究所副所长耿佳宁从刑民衔接的角度对流转后赃款追缴进行了深入的学理分析。耿佳宁认为，对此问题，立法上似乎是“民退刑进”，即民法不作规定，交由刑法、刑诉法处理，然而根据《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》等司法解释的规定，刑事追缴是否及于赃款流转后的受让人（如平台、主播），关键要看受让人是否符合民法上善意取得的条件，这种实质上的“刑退民进”将向案外人追缴赃款与不当得利返还完全等同，忽视了刑事特别没收的制裁特性及由此派生出的罪责自负原则。耿佳宁指出受此原则制约，刑事特别没收（追缴+责令退赔）以不株连案外人为原则，应先执行（包括查封、扣押、冻结）犯罪人财产；对于已打赏的赃款，仍可责令犯罪人退赔。只有犯罪人现实财产不足，才可追踪赃款流向。部分判决坚持赠与说，认为平台、主播不符合善意取得赃款的要件，并据此援引前述司法解释，向平台、主播执行追缴。耿佳宁提出，此时应当注意的是，按照判决逻辑，平台、主播系不知情受赠人，犯罪人系附义务赠与人，《民法典》第662条赠与人瑕疵担保条款存在适用空间，平台、主播作为受赠人返还后，可要求犯罪人承担赔偿责任。
议题三由国家法官学院科研部主任黄斌主持，与会嘉宾就司法参与数字经济治理应当坚持的基本原则进行了深入研讨。
成都高新区法院审管办主任肖宏首先用一组数字呈现了我国在数字经济时代的崛起。伴随中国数字经济快速发展，当下，数据已经成为一种重要的生产要素和支撑国家经济发展的重要战略资源。但是，数字经济的蓬勃发展也给司法实践带来前所未有的新挑战。从表象层面看，数据泄露危害加剧、数据市场不正当竞争频发、违规收集与滥用个人信息情形严重等问题无不呼吁一线司法机关予以及时有效的回应；从法律角度看，数据概念混淆、数据权属争议、数据治理的“公”“私”冲突、数据法律属性分歧等问题也都亟待廓清。肖宏强调，司法参与数据经济治理的目标应当是激发数字经济活力、提升数字政府效能、优化数字社会环境、构筑数字安全屏障、构建数字合作格局；司法作为社会治理的重要参与力量，在参与数字经济治理中需妥善解决选择与平衡、创新与规制，强保护与弱保护这一系列关键关系。就当前的案件审理来看，肖宏认为，司法必须在遵循既有法律体系的原则下，作出规则创新，在个案的一般正义和社会正义之间做出平衡；就中长期围绕数据产权制度的建构，司法实践应当充分关注国家的战略决策和顶层设计，在法律规范和法律制度创新的过程中，贡献更多的司法智慧。
广州互联网法院法官曹钰认为，数字经济给司法带来的挑战可以归纳为几个方面：一是新型利益的分配。典型的是围绕网络账号的经济价值及其上附着的虚拟财产所产生的网络平台、用户、主播与MCN机构等相关主体之间的利益分配问题。二是各方利益的平衡。例如，如何平衡直播“打赏”所涉及的各方主体的关系等。三是相关理论的应用。对于数字经济中新的财产、新的行为之性质认定，是套用传统理论还是另立新规，值得思考。例如，网络虚拟财产权益的性质、微信群主责任能否适用安全保障义务等。四是新设法条的适用。对于未有详细适用规则的新的法律规定，司法如何适用是一种挑战。例如个人信息保护法中个人信息主体的查阅复制权等。曹钰指出，司法机关在应对新型案件时，可遵循如下思路：第一，正确适用规则。许多新现象通过抽丝剥茧仍然可以归入传统民法规范的适用范围之内。例如，将平台对用户邀请新人给予报酬的拉新行为认定为发布悬赏广告。第二，遵循基本原则。在法律规定不明确时，灵活适用公平原则、诚信原则等民法基本原则。例如，在主播账号的实名认证主体与实际使用主体发生争议的案件中，法院根据案情适用公平原则，将财产权益分配给付出主要劳动的实际使用者。第三，利益动态平衡。利益分配和责任归属需要在个案中综合考量、动态平衡。例如，在未成年人网络消费要求平台返还款项的案件中，对于平台应予退款的情形，需综合考量未成年人的具体情况、家长的监护责任、网络平台的技术和管理方面的过错等，根据案情判决全部退还或者按照比例退还，以平衡未成年人、监护人和网络平台的合法权益。第四，参考相关规范。例如，对于对于个人主张个人信息查阅复制权的案件，可以参考网络侵权“避风港”规则的司法审查路径，结合该权利自身的特点予以审理。
中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学未来法治研究院副院长丁晓东从三个方面对本环节主题进行了阐述。第一，就国内和国外的融通而言。很多数字经济领域的法律问题的解决与传统法学并不一样，很多问题正在成为全球共通的问题，比如个人信息保护的诉讼机制，相关问题在美欧司法界都存在很大争议，各个国家和地区对于侵害个人信息的损害定义以及救济机制都有不同的理解。又例如在近期在欧盟同样备受关注的未成年人的直播“打赏”问题，更是成为一个各国共同面临的法律问题。第二，就政策与法律的互动而言。司法机构应更多地考虑采取比较审慎的态度和立场，因为相关政策规定很多时候非常原则性，希望短期内取得大的成效。例如我国对于公开数据的权属及保护问题，现在仍然采取一个竞争法保护的进路，否则将会大幅度地重写知识产权特别是商业秘密的保护体系和模式。司法实践在这个问题上应当更加贴近实际，在考虑政策因素之外，司法机关在个案中应当坚持法治和法律精神，同时，数字经济的发展也要求司法机关具备更加专业化的司法方法和审判知识。第三，就部门法交叉和划分问题而言，很难说数字经济时代的某一个新法律问题是专属某一部门法的问题，法学学科之间、法学与其他学科之间的融合趋势越来越明显，司法机关或者研究机构可以在打破学科分割方面有更多作为。
中国政法大学法律硕士学院教授王毓莹认为，数字经济时代对司法机关的挑战可以归结为两个方面。一方面，新的诉讼规则对审判程序提出了挑战，尤其是疫情影响下的在线举证质证程序成为亟需解决的难题；另一方面，新的经济业态催生新的案件类型，案件的审理也面临挑战，例如“打赏”的性质是服务合同还是赠与合同，外卖小哥与平台之间的关系究竟如何界定等都是司法实践面临的新问题。司法护航数字经济，无论是法院还是检察院均对上述挑战予以积极回应。各级人民法院通过相关案件的审理实现个案公正，最高人民法院还通过发布司法解释与指导案例的形式形成规范指引，明确相关类案的裁判标准。人民检察院在个人信息保护、网络消费消费者保护等领域发出检察建议，以及通过民事检察监督、支持起诉、提起相关公益诉讼等制度参与数字经济的治理。王毓莹认为，司法机关参与数字经济治理应当坚持以下原则。第一，遵循民法的基本原则。应认识到数字经济时代的案件的审理不能脱离民法的基本原则，比如侵权责任的认定不能脱离过错责任，连带责任的认定必须有合同的约定或者法律的规定。第二，利益平衡原则。对于互联网领域的权利保护，既要向弱者适度倾斜，也要促进平台持续健康发展。第三，司法谦抑性原则。相对于行业自律、平台自治、行政监管等，司法一定是居于一个较后顺位的纠纷解决机制，应保持相对谦抑的态度。
