网络售彩法律问题闭门研讨会
技术的发展给彩票业带来了前所未有的机遇与变革，在线购买彩票的市场需求渐涨。5月2日，有网友在民政部网站留言：“现在已经是网络时代了，人民币都已经实现数字化了，请问能开放官方网上购彩方便彩民吗？”对此，中国福利彩票发行管理中心答复称，“根据《彩票管理条例》、《彩票管理条例实施细则》、《彩票发行销售管理办法》等相关规定，财政部负责全国的彩票监督管理工作，互联网销售属于彩票发行方式，开通互联网销售彩票需经财政部审批同意后方可组织实施”。在网络售彩禁令下，利用互联网销售彩票的活动仍时有发生，对该行为的定性与监管也引起了关注与讨论。
5月21日上午，由北京网络行业协会、中国政法大学数据法治研究院主办的“网络售彩法律问题闭门研讨会”以线上线下相结合的方式在中国政法大学海淀校区举办。校内外专家、北京网络行业协会法律委员会专家出席了本次会议。理论领域、实务领域的专家共聚一堂，聚焦网络售彩的法律问题，希望通过研讨交流，为网络售彩行为的性质认定、法律监管提供思路和方案。
本次会议由中国政法大学数据法治研究院王立梅教授主持。
研讨会分为“网络售彩情况介绍”“专家研讨”“自由讨论”三个环节。
第一环节 网络售彩情况介绍
北京网络行业协会法律委员会委员李源从我国彩票销售数据趋势、网络售彩相关政策和经营模式以及涉彩票民事、刑事、行政处罚案件的三个维度分享了与网络平台售彩相关的一些数据。近十几年来，我国彩票销量总体呈现稳步上升的趋势。2000年以来，随着互联网走进大家的生活，利用网络销售彩票的模式也逐渐兴起。2002年3月1日，财政部第一次针对互联网销售彩票的行为做出限制即“禁止利用因特网发行销售彩票”，但千禧年后互联网发展势不可挡，通过互联网销售彩票的行为非但没有消失，反而在2007年达到一个高峰，销售规模达到了18亿元，之后五部委再次叫停互联网非法彩票。2009年，国务院公布《彩票管理条例》，全文中并未对互联网销售彩票做出任何限制，直到2010年财政部印发的《互联网销售彩票管理暂行办法》才开始对互联网销售彩票开始进行管理。关于通过互联网销售彩票的最新文件是2018年8月十二部联合发布的公告，公告坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为，严肃查处企业或个人违法违规网络售彩等行为。
北京网络行业协会法律委员会委员张冬光表示截至目前，常见的通过互联网销售彩票的模式大致分为四种，包括1.经过财政部批准后在互联网上线上售彩、线上出票；2.通过电话、微信群、QQ群、网络直播线上接单、线下出票；3.通过设投注大厅、代购、合买、客户端，线上销售、线下出票；4.通过开发APP平台，提供中介服务的方式向店主收取一定服务费。以上四种模式中只有第一种是完全合规的，后面的三种模式都涉嫌违规。
北京网络行业协会法律委员会委员张洪铭介绍称，截至目前已经在互联网公开的裁判文书结果显示，通过网络售彩的行为被认定构成非法经营罪的案件均为销售黑彩或者私彩的行为。通过微信、QQ等网络工具购买彩票后与彩票店主发生民事纠纷的案件中，法院均认可了彩民所购买彩票的合格效力，尚未发现因通过未经许可的互联网渠道购买彩票被认定为彩票不具备法律效力的先例。
北京网络行业协会法律委员会副主任王琮玮提出，通过互联网支付、充值、下单、线下出票的方式是“刑”还是“行”应在法律层面有一个准确的界线划分。王琮玮还引用某位“资深”业内人士的话“从2010年互联网销售彩票管理暂行办法出台以来，市场上所有参与者对于获得批准都抱有很大希望。互联网彩票行业发展到今天，互联网用户很期盼能够重新享受到互联网彩票销售带来的便利性和易用性。也希望在新时代的社会主义建设的大潮中，彩票行业能迎来新的春天。”
王琮玮认为，互联网的管理存在“堵”和“疏”的价值取向。而现如今纯线下的彩票销售形式满足不了人民群众对正规彩票行业线上发展的需求。因此，是对利用互联网销售彩票的行为采取禁止性管理，还是通过强调行业自治，强化监管，引入企业合规、数据合规的方式引导行业发展，是一个值得研究的问题。
第二环节 专家讨论
原公安部网络安全保卫局副局长顾坚在发言中提出，什么是互联网销售彩票行为在国家现有的法律法规中没有明确定义。根据财政部的《互联网销售彩票管理暂行办法》中的规定，在互联网销售彩票中网络平台应该是售彩的主体，在网上设立的售彩平台应经过国家有关主管部门的审核和批准。在网上设立的售彩平台相当于线下的经过审核批准建立的售彩实体店参与了售彩、兑奖的全过程。在这里，设立售彩网上平台和仅提供网络支付渠道是两个概念。如果认定只是为彩民购买彩票提供线上支付的技术服务而没有参与彩票的具体销售的技术公司为涉嫌非法经营行为，那在网上为彩民购买彩票提供支付结算的第三方支付平台也会被扩大认定为涉嫌非法经营行为。在处置互联网销售彩票的案件中应该把设立互联网平台销售私彩或黑彩的犯罪行为和仅提供线上支付不参与销售彩票的违法行为区别开来。
原哈尔滨市公安局网安支队支队长吴俭发言中说，一是应该正确理解和适用《互联网销售彩票管理暂行办法》等有关规定与《刑法》第225条中“法律、行政法规”的位阶关系。二是从网络安全的角度出发，应当进一步明确线上平台与线下销售的网络合作分工，销售行为的主体，以及对网络安全的影响。三是实际工作中，具有合法审批手续的销售主体，应不构成非法经营行为。四是第三方支付平台在网络售彩中应当如何定性，值得推敲。
原全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云详细论述了非法经营罪的立法沿革、非法经营罪的构成要件。非法经营罪主要是指违反国家规定，无资质经营国家专营、专卖或其他国家特许经营业务，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于认定是否属于刑法第225条非法经营罪中第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，除了看是否属于无资质经营国家特许经营业务外，还要看是否达到严重扰乱市场秩序的危害程度，防止非法经营罪口袋化。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》已经明确“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”。“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”黄主任认为网络公司为彩票店主提供平台技术服务并没有改变彩票店与彩民的民事法律关系，只是销售方式不同，彩民购买彩票的钱款最终流向了彩票店，平台的收益属于互联网服务费用，并没有违反“国家规定”。
中国政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师刘艳红以一起十年前网络销售正规彩票，最终无罪辩护成功的案例（详见2015年长江网“创业者网售正规彩票被捕 公益律师为其无罪辩护成功”报道、2015年检察日报“未经委托在网上销售彩票不宜定罪”文章）为切入点，提出以下意见：一是从行为认定来看，平台并未销售，只是起到了技术服务、中介的作用。线下彩票店与平台之间并非共犯，因为线下彩票店销售彩票的行为属于合法行为，合法行为的帮助行为不是共同犯罪。二是根据《刑法》第225条的文义解释、《刑法》第96条的实质解释，互联网销售正规彩票的行为不构成违反“国家规定”。即使平台的行为违反了财政部颁布的《互联网销售彩票管理暂行办法》第4条“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务”的规定，但是《互联网销售彩票管理暂行办法》的制定主体是财政部，效力位阶为部门规章，明显与《刑法》第235条的文义解释、《刑法》第96条的实质解释不符。将刑法明确规定的“国家规定”无限扩张容易导致非法经营罪成为“口袋罪”。三是互联网销售彩票将促进民营企业经济发展，不宜将其定罪。线上平台与线下销售相结合的新兴模式是大势所趋，线上更为便捷的购买彩票的方式将促进我国彩票市场规模进一步扩大，实现彩民、国家彩票的发行方共同营利，有利于振兴彩票业。
原最高法研究室刑事处副处长黄应生提出，非法经营罪打击的是没有经营资质的经营行为。其曾于2011年参与办理一个请示案件，当时就明确答复：“有烟草专卖销售许可证，但未按指定渠道购进卷烟的行为，是一种行政违法行为，社会危害性有限，行政处罚比较适宜，不宜按犯罪处理。”与此类似，如销售彩票的是有彩票代销资质的正规彩票店，平台只是提供技术服务，帮助正规彩票店以线上方式销售彩票，其违规之处是销售方式，而不是无证经营，故不构成非法经营犯罪。应当严格依法认定违反“国家规定”的行为，不能扩大刑事打击面，应将行政违法与刑事犯罪进行区分。
原北京市海淀区法院刑一庭庭长游涛提出以下观点：一是最高法院对“国家规定”做出了限定性的解释，排除了“部门规章”，在“国家有关规定”的立法出现后，最高法院进一步明确“国家有关规定”至多包括“部门规章”，将“国家有关规定”区别于“国家规定”。最高法院之所以出台这样的解释，就是为了限定司法实践中任意扩大“国家规定”和“国家有关规定”的外延范围，反映了最高司法机关的基本态度。这一态度表现在司法实践中，对非法经营罪的构成要件把握很严格，要求非法经营罪的裁判不能超过司法解释明确的范围，其目的就是要严格限制非法经营罪口袋化。二是司法对于“擅自利用互联网销售福利彩票、体育彩票”的行为应当进一步明确、谨慎认定。其以网络电视上对彩票开奖为例指出如果利用互联网做彩票的推广、广告、宣传行为也是利用互联网销售行为，那么网络电视上对彩票开奖，也可以视为利用互联网销售，也可以视为违法经营行为。这一结论显然扩大了利用互联网销售的范围，是不合适的。其认为在立法和司法对于利用互联网销售彩票没有做出明确解释前，应该做出有利于被告人的限制性理解，至多只能对在线上完成彩票出票的行为认定为利用互联网销售行为，否则就极有可能扩大打击范围，违背立法和司法解释的目的。平台没有线上出票，也就是没有在线上销售，就不能认定为利用互联网销售，而只能认定为利用互联网支付、宣传。三是对于涉案行为，在行政打击时要谨慎，在刑事打击时更要慎重。
原最高检检委会委员聂建华从刑法适用的视角提出，一是涉及彩票管理的“国家规定”是明确的，《彩票管理条例》由国务院发布，属于刑法上的“国家规定”，其中第三条规定，国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票，禁止在中国境内发行、销售境外彩票。《彩票管理条例实施细则》《彩票发行销售管理办法》由财政部等部门发布，不属刑法上的“国家规定”。二是网络销售彩票问题要区分不同情形具体分析评价。获得彩票发行销售主管机构授权许可的销售点通过网络销售福彩、体彩，违反财政部等部门关于禁止网络销售彩票的规定，属于违反部门规章，不属刑法上的违反国家规定；无论线上线下销售，未经国务院特许的彩票或者境外彩票，构成刑法上的违反国家规定；未取得国家彩票发行销售主管机构的销售授权许可，与获得授权许可的彩票销售点对接合作，利用网络销售福彩体彩，如果仅仅提供销售宣传或者技术等网络中介服务，与上述第一种情形相似，如果作为销售主体独立销售，比如设计虚拟销售平台，销售后再对接实体销售点出票，形成相对独立的销售、结算体系，虽然销售的是福彩体彩，但无销售授权许可，性质似与上述第二种情形相近。无销售授权许可又通过国家禁止的网络销售，与线下销售点相比，销售对象群体无限放大，资金数量无限放大，形成的影响和累积的风险无限放大，不可控因素无限放大，游离于主管机构的有效监管之外，社会危险性很大。三是要尊重司法认识规律和司法工作规律，司法人员要注意对违法行为的社会危害性作具体分析评价，比如刑法第225条的“严重扰乱市场秩序”是需要根据具体行为对市场秩序的影响危害做出分析判断的。对于行政机关的认定意见应当进行司法审查，不能简单引用行政意见的结论作为司法评价根据。
北京师范大学法学院教授、博士生导师黄振中提出，应当对销售行为进行研究，即销售主体是互联网公司还是实体店，还是二者共同销售，主次如何划分等。尤其要分清互联网公司是销售还是帮助销售，是帮助实体店销售还是帮助彩民购买彩票。如果实体店是销售行为的主体，自然不构成“无照”非法经营罪，互联网公司只是对实体店销售和彩民购买彩票提供便利，是一种帮助行为，也不构成非法经营罪。
原公安部十一局副局长、北京网络行业协会专家邓宏敏提出，如果平台为合法彩票代销机构提供技术支持、开展广告宣传、组织相关技术培训等有偿性服务，属于提供互联网信息服务。对于只提供技术服务，既没有借助代销店销售、也没有和代销店合作销售的平台，是违反了相关行政管理规定，但是不应当认定为犯罪。
第三环节 自由讨论
自由讨论环节中，各位专家针对议题展开了更为深入的讨论，本次研讨会在热烈的氛围中圆满结束。
