自2020年底以来，国内平台经济反垄断“火”出圈——92起执法案件开出超217亿元罚单，“二选一”“扼杀式并购”等平台垄断问题成为社会关切。
12月17日下午，南方都市报个人信息保护研究中心在北京举办“2021啄木鸟数据治理论坛”。中国政法大学副校长兼数据法治研究院院长，国务院反垄断委员会专家咨询成员时建中以视频连线的方式发表主旨演讲。
时建中
在平台反垄断“火热”的当下，他分享了自己的一点“冷思考”。在时建中看来，反垄断法不是治理平台的唯一机制。针对平台存在的问题，这部旨在保护市场公平竞争的法律并不能“包治百病”。
平台经济反垄断受到“前所未有”的关注
回顾2021年，平台经济领域的反垄断执法取得突破性进展。论坛当天，南都反垄断课题组发布的《平台反垄断监管观察报告（2021）》显示，2020年12月14日到2021年12月14日，市场监管总局共公布了92起平台反垄断案件，相关罚款已累计突破217亿元。
其中阿里、美团、食派士等三起平台“二选一”垄断案，分别开出182.28亿元、34.42亿元和116.86万元罚单；88件违法实施经营者集中案的处罚金额合计6000万元。
演讲一开始，时建中用了三个“前所未有”来概括当前平台反垄断执法现状，即“取得前所未有的成绩，受到前所未有的关注，产生前所未有的影响。”
当反垄断成为热门话题时，时建中认为更需要“冷思考”。他特别追问两个问题：为什么反垄断？反垄断法能不能包治百病？
第一个问题的答案写在反垄断法里。该法第一条点出立法目标，即为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
“无论是平台经济领域还是其他领域的反垄断执法，一定要紧扣反垄断法第一条的立法目的。只有这样才能更精准适用法律，达到更好的执法效果。”时建中说。
放眼全球，这两年因为担心平台权力过大，遏制创新和损害消费者利益，主要国家加大平台监管力度的趋势明显，而反垄断成了指向科技巨头的常用监管工具。
针对平台经济领域出现的乱象，时建中留意到，现在确实存在期待反垄断法“包治百病”的想法，对此他持否定态度——认为不应让反垄断法成为治理平台的唯一机制，否则这部法律将不堪重负。
时建中以反垄断法“三大支柱”展开分析。首先是垄断协议——合同是缔约当事人达成合意的结果，而共谋无论是协议、决定还是协同行为，实际上也是合意的表现。“如果我们不区分合同纠纷与垄断纠纷，不能把反垄断法第12条第二款作为判断依据和前提，甚至把合同纠纷认定为垄断协议，可能就会导致反垄断的扩大化。”
其次，很多滥用市场支配地位行为在外观上有时表现为通过合同的纵向约束，有时表现侵权行为。在民事诉讼中，当事人可能会以对方的合同约束为垄断行为进行抗辩，若不能严格把握反垄断法有关滥用市场支配地位的相关规定进行识别，同样会导致反垄断的扩大化。
在经营者集中审查方面，反垄断法主要关注企业并购活动对于市场竞争的影响。至于并购对中小股东、债权人的影响，并不是反垄断的关注范围，需要适用公司法和证券法予以解决。
“我们可以看到，在处理反垄断问题时，如果放弃反垄断的立法目标，忘记每一种垄断行为构成的要件和适用前提，就会出现‘荒了自己的地，种了别人的田’的可能。”
为资本设置红绿灯，反垄断关注竞争失序问题
一年一度的中央经济工作会议，是判断当前经济形势和第二年政策走向的风向标。
2020年中央经济工作会议将“强化反垄断，防止资本无序扩张”作为2021年的八项重点任务。其中明确加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为。金融创新必须在审慎监管的前提下进行。
明年中国经济航船怎么开？不久前刚刚召开的2021年中央经济工作会议指出，明年经济工作要稳字当头、稳中求进。时建中特别提示注意会议的新提法和完整论述。例如，会上提出“要正确认识和把握资本的特性和行为规律”“ 要发挥资本作为生产要素的积极作用，也要控制其消极作用。要为资本设置‘红绿灯’，依法加强对资本的有效监管，防止资本野蛮生长”。
在时建中看来，资本扩张或者生长是资本的特性，因此，防止资本无序扩张的重点是防止“无序”而非“扩张”，否则，防止资本无序扩张就被扭曲为防止资本扩张；防止资本野蛮生长的重点是防止“野蛮”而非“生长”，否则，防止资本野蛮生长就被扭曲为防止资本生长。这样，既不利于发挥资本作为生产要素的积极作用，也不利于控制其消极作用。
与此同时，时建中认为，无序的资本扩张和野蛮的资本扩张，如果不加以依法监管，会带来诸如危害国家安全、损害公平竞争、扰乱市场秩序、加大金融风险等问题。因此，需要为资本设置“红绿灯”。而红绿灯应该是监管组合——既有红灯也有绿灯，经过不同路口还会遇到不同指向的红绿灯，不是只有一个红灯一个绿灯。
“用反垄断法来治理平台经济领域的问题时，主要是针对竞争问题而非其他。只有牢记反垄断法第一条的初心，才能完成这部法律的使命。如果不加区分，把所有问题都交由反垄断法解决，反垄断法将不堪重负。防止资本无序扩张或野蛮生长，反垄断法是维护公平竞争的那一组红绿灯。”时建中说。
呼吁执法常态化，给市场稳定预期
回顾我国平台经济近二十年的发展，经历了PC端消费互联网到移动端互联网，时建中认为我们对平台经济发展规律有了逐步清晰的认识。比如平台经济离不开数据、网络和不断进步的ICT技术，平台企业的行为主要基于算法实施的数据处理行为，所以治理平台需要治理数据行为。
“特别是最近一年多集中的反垄断执法积累了可贵经验，有的已经上升为规范性文件，为丰富全球平台治理提供了中国治理方案。”时建中说。
据南都记者注意，2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济的反垄断指南》，其中对平台经济领域相关市场界定、市场支配地位认定等难点问题作出系统性规定，也回应了“二选一”“大数据杀熟”“扼杀式并购”等涉嫌垄断行为。这旨在增强反垄断法律制度的可操作性和可预期性，是全球第一部由官方正式发布的专门针对平台经济的系统性反垄断指南。
在法律层面，《反垄断法》修正草案已提交全国人大常委会审议，其中增设专门条款明确，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制。
值得关注的是，2021年中央层面几次表态“充实反垄断监管力量、增强监管权威性”。到了年底，中国反垄断执法机构迎来新的调整。
11月18日，国家反垄断局正式挂牌。市场监管总局内部设立竞争政策协调司、反垄断执法一司、反垄断执法二司，分工负责反垄断相关工作。几天前，市场监管总局还宣布组建竞争政策与大数据中心，强化反垄断、竞争政策理论研究和技术支撑。
当对平台经济规律有了更清晰的认识、反垄断执法能力明显提升、执法力量也得到扩充后，时建中呼吁执法常态化——这样才能向市场发出清晰的信号，引导和规范平台经济健康发展，让市场对法治建立起更加可靠、稳定和持续的预期。而这种预期反过来可以强化企业的自我合规意识，提升企业竞争力和创新水平。
时建中认为，当法治真正成为一种治理机制时，有效的市场和有为政府才能更好结合。平台经济才有可能在推动科技创新和繁荣经济、便利人民生活、参与国际竞争等方面作出更大贡献。
来源：南方都市报
出品：南都反垄断课题组
采写：南都记者 李玲
编辑：李玲，蒋琳
